"Новият  Закон за мерките срещу изпиране на пари и неговото отражение върху дейността на адвоката"
Адвокатско дружество " Иванова и Христозов"
Адвокатско дружество " Иванова и Христозов"
 
БГ
EN
сп. Адвокатски преглед - бр.4/2018г.

В  брой 27 от 27.03.2018г. на Държавен вестник беше  обнародван  приетият от Народно събрание нов Закон за мерките срещу изпиране на пари.  Поради отсъствиeто на изрична разпоредба за датата на влизането му в сила , на  30.03.2018г. същият стана част от  нашия правен режим , с което въведе редица задължениия на широк кръг физически и юридически лица, а в това число и на   колегите юристи , които упражняват адвокатска дейност.
С влизането в сила на този нормативен акт се отмени действието на   предходния  Закон за мерките срещу изпиране на пари, прилаган от 1998г. до сега.
Необходимостта от въведената промяна, пряко произтича от ангажиментите на Република България да  поддържа вътрешното си законодателство в съответствие с  „европейското“, поради което се   наложи да   въведем  да приложим ефективно Директива (ЕС) 2015/849 на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 2015 г. за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари.   Прекрояване на стария нормативен акт  би било по-трудна задача от приемането на  изцяло нов закон.  Директива (ЕС) 2015/849,  съдържа   твърде много нови  концепции за уреждане на обществените отношения , които регламентират  мерките срещу изпирането на пари. Тя е четвъртата по ред в тази материя и поради нуждата от изменения , които трябваше да се внесат в предходните  2005/60/ЕО и 2006/70/ЕО се стигна до тяхната отмяна с приемането на настоящата.
По същата логика законодателят е  споделил становището на  вносителите за предпочитане подхода на  приемане на изцяло нов закон , вместо  редакционни намеси в съществуващата нормативна уредба. Стремежът за максимално терминологично , процедурно  и материално съответствие е очевиден. Трансграничният характер на дейността по изпиране на пари, възникването и развитието на електронните пари, в това число и криптовалутите , както и свързаната с  повечето от тях възможност за анонимност на трансакциите, а също така и многообразието на  електронни способи за разплащане предоставиха широки възможности за  ефективно прикриване  на незаконния произход на средствата, които   няои субекти  въвеждат в гражданския и търговски оборот. Целта е да се обхване многообразието на правно организационните форми , които  се използват в рамките на ЕС  от отделните държави и се набляга на подхода за анализ на риска, възоснова на което да се предпремат обосновани мерки за превенция.
Упражняващите професията на адвоката ,  попадат в обхвата на  лицата , задължени да прилагат мерки за превенция на използването на финансовата система за целите на изпирането на пари  съобрзно  текста на чл.4 , т.15 от ЗМИП , т.е. лица, които по занятие извършват правни консултации. Нека да  да уточним , че  и по  ЗМИП (отм.) съществуваше сходен текст .  В чл.3, ал.2, т. 28 от ЗМИП (отм.) , адвокатите също бяха сред изброените задължени  субекти. В това отношение не  може да тава въпрос за   нововъзникнали задължения. Прилагането на мерки за предотвратяване изпирането на пари е в кръга им  от влизане  в сила на обнародваните в ДВ. бр. 31 от 4.04.2003 изменения и допълнение на   ЗМИП ( отм. ),  когато именно  е въведена т.28 на чл.3,ал.2  .
Успоредното сравняване  текстовете на  в чл.3, ал.2, т. 28  от ЗМИП (отм.) и чл.4 , т.15 от ЗМИП констатира   значителна степен на сходство в  съдържанието и подредбата им.
Конкретно терминът „ адвокат“ не е употребен, но   без колебание , той е част от смисъла на  текста „лица, които по занятие извършват правни консултации“ -  чл.4 , т.15 от ЗМИП .  От това   не следва , че адвокатът   по дефиниция  е задължено лице по смисъла на  ЗМИП във всека проявна форма на своите фунции . Не е бил и при действието на ЗМИП (отм.). Само в случаите на  предоставяне  на правни  консултации е възможно да възникне необходимостта от съобразяване на действията му с ограниченията на този закон.  . В чл.  72, ал.9 и чл.74, ал.12  изрично е посочено, че  задължението за разкриване на информация пред надлежните държавни органи при съмнение за изпиране на пари  отпада , когато тази информация е получена  от или относно някой от своите клиенти в процеса на установяване на правното му положение или при защитата или представителството на този клиент във или по повод на съдебно или досъдебно производство. Съдебното производство може да бъде , както висящо , така и предстоящо да бъде образувано или е приключило. Допустимо е  правната консултация да  касае възможностите за образувано  на  такова производство или пък за избягването на такова образуване.  Това  задължение отпада, дори и ако информацията е поискана от Дирекция „Финсово разузнаване“ на ДА „Национална сигурност“ по повод на получено уведомление относно съмнителни операции и сделки или извършен анализ на информация.
В същите алинеи  законодателят е разписал  основание за отпадане на изключението, ако   авторът на правната консултация сам взима участие в  дейността по изпирането на пари или финансирането на тероризъм . Този текст , по мое мнение се явява  излишен и неприложим, доколкото установяването на подобно обстоятелство ще  доведе до парадокса да се носи отговорност  за неизпълнение на задължения  по  докладване на собствената си дейност, която е част от съвместната дейност с  трети лица. С други думи , ако адвокат участва в дейност за изпиране на пари, той е длъжен да уведоми за това компетентните органи или да предостави поискана от него информация, за да уличи своите клиенти, респективно и себе си. В подобен  казус въобще да става дума за прилагане на превантивни мерки  , а за санкциониране на  престъпно деяние по смисъла чл.253 и сл.от НК. Доносителството на собствената противоправна дейност  принципно не е задължение на субектите и този принцип не може ефективно да се дерогира със ЗМИП.
Чл.1 от ЗМИП  дефинира основните две цели на закона, а именно:
- мерките за превенция на използването на финансовата ситема за целите на изпирането на пари;
-  контролът за изпълнението на тези мерки.
Законът е превантивен , като цели да премахне  условията за възможно използване на финансовата система в най - общия смисъл на това понятие  за  изпиране на  пари.
Индивидуализирани са  шест отделни способа в  чл.3, т.1-6  за  превенция и два  в чл.3,т.7-8  за контрол по прилагането на мерките.
Адвокатска дейност може да има отношение само към частта на превенцията. Контролът за изпълнение е  възложен на  надлежни държавни органи , които могат да обменя информация и  си взаимодействат на институционално , национално и международно равнище.
Адвокатът   може да се изправи пред необходимостта по  чл.3,т.1-7 от ЗМИП да извърши:
1. комплексна проверка на клиентите;
2. събиране и изготвяне на документи и друга информация при условията и според реда на  закона;
3. съхраняване на събраните и изготвените за неговите цели документи, данни и информация;
4. оценка на риска от изпиране на пари;
5. разкриване на информация относно съмнителни операции, сделки и клиенти;
6. разкриване на друга информация за целите на този закон
Ex lege тези мерки са задължителни за прилагане за всички лица  по чл.4,  но за адвокатите  като  лица  които по занятие извършват правни консултации тези задължения възникват, ако в рамките на своята консултанска дейност си окаже, че подпомагат или участват в планирането или изпълнението на операция, сделка или друго правно или фактическо действие на свой клиент относно:
- покупко-продажба на недвижим имот или прехвърляне на предприятие на търговец; Независимо дали се  придобива или отчуждава недвижим имот, това следва да се извърши по възмезден начин с плащане на цена. Дарението, замяната са извън  задължението за прилагане на мерките. Относно прехвърлянето предприятието на  търговец подобно стеснено  приложение не е предвидено  и всякаква сделка , по силата на която предприятието като съвкупност от права , задължения и фактически отношения променя своя титуляр на собственост  адвокатът консултиращ сделката  е задължен да прилага някоя от мерките
- управление на средства, финансови инструменти или други активи;
- откриване, управление или разпореждане с банкова сметка, със спестовна сметка или със сметка за финансови инструменти;
- набавяне на средства за учредяване на юридическо лице или друго правно образувание, увеличаване на капитала на търговско дружество, предоставяне на заем или всяка друга форма на набавяне на средства за осъществяване на дейността на юридическо лице или друго правно образувание; Освен учредителния капитал на  търговското дружество ,  тук се включва и всякаква форма на акумулиране на средства за функциониране на бъдещо юридическо лице, незаисимо дали законът предвижда минимално изискуем капитал или не. Същото се  отнася и за всяко неперсонифицирано дружество или всяка друга правна форма, независимо от наличието на правосубектност, което може да встъпва в правоотношения, да притежава или да управлява финансови средства и други финансови активи или икономически ресурси, напр.гражданско дружество или консорциум
- учредяване, регистриране, организиране на дейността или управление на доверителна собственост, търговец или друго юридическо лице, или друго правно образувание;
- доверително управление на имущество, включително тръстове, попечителски фондове и други подобни чуждестранни правни образувания, учредени и съществуващи съобразно правото на юрисдикциите, допускащи такива форми на доверителна собственост;
Задължения по ЗМИП възникват и в случаи на  действане за сметка на и/или от името на клиент в каквато и да е финансова операция или сделка с недвижим имот;
Ако е налице  някоя от изброените хипотези, тогава адвокатът, а в случай но обединение адвокатското дружество или сдружение трябва да предприеме мерките за превенция на изпирането на пари в тяхната последователност според  ЗМИП.
Комплексна проверка на клиентите.
Комплексната проверка на клиентите е:
- идентифициране на клиента, а когато той не е физическо лице   - на неговия действителен собственик  чрез неговите документи  или други източници на информация.
- Оценка на целта и характера на  отношенията, които ще се установят и последващото им текущо наблюдение.
- Изясняване на произхода  на средствата.
Комплексната проверка освен в стандартната си  форма , може да бъде проведена като опростена или разширена  комплексна проверка.
Опростената комплексна проверка се прилага в зависимост от потенциалния риск, когато се установи , че  той е в по-ниска степен. Редът и условията за нейното прилагане  ще са предмет на регламентация  в   правилника за прилагане на закона, .
Разширената комплексна проверка ( , раздел IV - чл.35 и сл. от ЗМИП ) изисква прилагането на допълнителни мерки  при встъпване  в делови отношения с клиенти  или юридически лица , които са собственост на видни политически личности в Република България, в друга държава членка или в трета държава, или в международни организации.
За да бъде приложена опростена комплексна проверка е необходимо одобрението на служител на висша ръководна длъжност на лицето по чл.4. Същото одобрение , законът изисква и при встъпване пряко или опосредствено члез техни юридически лица  в делови отношения с видни политически личности. При адвокатите , развиващи самостоятелно дейността си одобрението ще  единствено и само тяхно. В адвокатските дружества и сдружения  , кой има право да дава такова одобрение  ще трябва да се прецени съобразно конкретно договорената и  изградената йерархична структура.  Не би било излишно при структуриране на договора за създаване на адвокатско дружество или сдружаване на адвокати  този момент да бъде изрично засегнат , за да се минимизира риска от  двусмислено тълкуване при  прилагане на закона в тази му част. Учредените вече адвокатски дружества могат да  приемат относими вътрешни правила за тези обстоятелства. Относно функционирането на  клон на група  от Европейския съюз по реда на чл.77а от Закона за адвокатурата такава йерархичност може да се се съдържа в   учредителния договор по чл. 77,  ал.3 във вр. с чл.61 от Закона за адвокатурата, а също така и в релевантната  вътрешна регламентация на самата група, която го учредява
Първото и основно предпоставка за възникване на задължението извършване на  комплексна проверка е  всеки случай на съмнение за изпиране на пари и/или за наличие на средства с престъпен произход независимо от стойността на операцията или сделката, рисковия профил на клиента, условията за прилагане на мерките за комплексна проверка или други изключения, предвидени в този закон или в правилника за прилагането му ( чл.14 от ЗМИП ). Извън него и въпреки липсата на  породено съмнение за изпиране на пари, комплексна проверка трябва да се извърши при   всеки конкретен случай на установяване на делови отношения, които ще се развиват  в рамката на чл.4,т.15 от ЗМИП, т.е. тя  трябва да започне заедно с началните моменти на  консултиране на клиента, когато се идентифицират вида и обема на  исканите правни консултации  в пряка връзка с изброените в чл.4,т.15 от ЗМИП правни и/или фактически действия   За да се  възприемат за „делови“ , отношенията следва да  предполагат продължителност на съществуването им, за някакъв обичаен период от време. Практически  всички изброени в чл.4,т.15 от ЗМИП сделки, правни или фактически действия съдържат в себе си този елемент на предполагаема продължителност, поради което   всяки път щом нов  клиент пожелае  да  бъде консултиран за тези обстоятелства ЗМИП задължава адвоката да извърши своята комплексна проверка.
Относно  клиенти с с установени вече  делови отношения  се презюмира , че комплексната проверка е  извършена към началния им момент, но  осъществяването на сделка, извън рамките на установени делови взаимоотношения. , наречена „случайна“ , на стойност над 15000 евро, а ако плащането е в брой- над 5000 евро тази превантивна мярка  отново се налага да бъде  приложена  и да се направи   комплексна проверка. Всяка осъществена сделка над този праг,  представляваща по своя характер   нетипична  за  клиента, без значение дали неговите обичайни сделки принципно надхвърлят  левовата равностойност на 15000 евро има за последица   задължение за комплексна проверка.  Относно  по - ниския праг  от 5000 евро за плащане в брой  разпоредбата на чл.11,ал.1,т.3 от ЗМИП  би следвало да бъде  с минимална приложимост с оглед разпоредбата на чл.3,ал.1 от Закона за ограничаване плащанията в брой   , възнова на която плащанията на територията на Република България с е извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност, равна на или надвишаваща 10 000 лв. В  тези хипотези нова идентификация или действителен собственик няма да се наложи да бъде направена , щом тези факти са вече установени. Налага се обаче да се преоцени характера и вида на вече установени отношения между адвокат и клиент , а също така и произхода на средствата за тази случайна сделка.
Аналогични задължения възникват  при извършване на случайна операция или сделка , представляваща превод на средства, поне част от която се извършва по електронен път от името на платец чрез доставчик на платежни услуги надвишаваща левовата равностойност на 1000 евро.
В началото направихме уточнение  за  хипотезите , в които дейността на адвоката трябва да бъде в унисон със ЗМИП, но за да  изпълнава ефективно задълженията си адвокатът , адвокатско дружество , сдружение или клон на  група от Европейския съюз следва предварително да  осъществи   подготвителни действия , които да направят възможно изпълнението на закона. Тъй като  задължение на упражняващия адвокатска професия при разширена комплексна проверка относно видни политически личности,  е да използва подходящи действия, за да се установи произхода на средствата , които клиентът му използва в деловите отношения и операции и сделки , както и относно източника на имуществено състояние, то нормативно е и задължението  в чл.42, ал.2 от ЗМИП е разрабоването на ефективни вътрешни системи за идентифициране на  клиентите като такива посредством:
- информация, получена чрез прилагане на мерките за разширена комплексна проверка;
- писмена декларация, изискана от клиента;
- информация, получена чрез използването на вътрешни или външни бази от данни.
Идентифицирането на клиента, което е съществена част на комплексната проверка , особено при установяване на делови отношения с клиент,  представлява установяване по надежден начин  няма само имената мястотото и датата на раждане и  уникален идентификационен номер, но и всяко притежавано от лицето гражданство, държавата му на постоянно пребиваване и детайлен  адрес. Също така  при встъпване в делови отношения се събират данни за професионалната дейност на клиента.
По - сложно е  установяване на  отношения с чуждестранни  клиенти ще представлява за адвоката идентифицирането на чуждестранни юридически лица и други правни образования  , регистрирани в държава , която не е член на ЕС, защото чл.54,ал.1 от ЗМИП изисква като за него , така и за останалите  задължени субекти  да им бъде представен  оригинал или нотариално заверено копие на официално извлечение от съответния регистър за актуалното им състояние и заверено копие от учредителния договор, учредителния акт или от друг документ, необходим за установяване на данните.  Относно  българските търговци и ЮЛНЦ, регистрацията им в Търговския регистър към АВ  преодолява напълно това изискване. За чуждестранните юридически лица чл.54,ал.2 отЗМИП признава общоизвестност на регистрираните обстоятелства  в подобен публичен регистър на държава член, но за държавите извън ЕС , да речем съседните нам Турция , Сърбия , Македония и др.подобни   запознаване с оригинали или нотариално заверени копия е  единствено  допустимия способ за идентифициране.
Идентитифицирането на клиента също включва и проучване дали той действа за свое име и сметка или се явява скрит пълномощник на трето лице. Това е общо задължение за всички лица по чл.4 от ЗМИП включително и за адвокатите. При съмнение за такова  чл.65,ал.3 от ЗМИП, аналогично на  на чл.5 , ал. 3 от ЗМИП (отм.) вменява и задължението за незабавно уведомяване дирекция „Финансово разузнаване“ на Държавна агенция „Национална сигурност“ преди извършването на операцията или сделката, като забавят нейното осъществяване в рамките на допустимия срок съгласно нормативните актове, уреждащи съответния вид дейност като се  посочва  максималния срок, в който операцията или сделката може да се отложат. Санкцията при неизпълнение е глоба от 1000 до 10000лв. за физическо лице , съответно имуществена санкция  от 2000-20000лв. за юридическо лице, като в този случай е  предвидена и самостоятелно основание за глоба  на лицето , което управлява и представлява лице по чл. 4.
Изясняване произхода на средствата се извършва чрез прилагане на поне два от  посочените  в чл.66,ал1 от ЗМИП  пет способа.  Ако изчерпателното им прилагане не позволява установяване произхода на средствата или прилагането на два от предпочетените способи води до противоречива информация, тога се допуска подписването на писмена декларация от клиента или от неговия законен представител или пълномощник
за тези обстоятелства. В  регламентацията на  предходния закон , чл. 4 , ал.7 от ЗМИП (отм.) се предвиждаше  подобни декларации да бъдат попълвани  във всички случаи  на  осъществяване на операция или сделка чрез или с лице на стойност над 30 000 лв. или тяхната равностойност в чужда валута, съответно над 10 000 лв. или тяхната равностойност в чужда валута, когато плащането се извършва в брой. Така този способ,  от водещ  за установяване произход на средствата,  е трансформиран в субсидиарен. За всички задължени лица по чл.4 от ЗМИП на първо място  е задължението   да осъществят самостоятелен анализ за произхода средствата на своя клиент като :
- изготвят  и му предоставят  за попълване  въпросник за да се събере информация за основната му дейност, включително за действителния и очаквания обем на деловите взаимоотношения и на операциите или сделките, които се очаква да бъдат извършвани ;
- събират друга информация от официални независими източници- публично достъпни регистри и бази от данни;
- използват на вече кумулирана информация,  изготвена възоснова на ЗМИП или друг нормативен акт, която да осветлява по безспорен начин произхода на средствата или информация , достъпна в рамките на групата им;
- проследяват паричните потоци в рамките на установените делови отношения;
Невярното деклариране на обстоятелствата ангажира на казателната отговорност на автора по силата на добре известния чл.313 от НК, а  ако се прецени, че  не са налице основания за наказателната му отговорност  поради по ниската обществена опасност на деянието или дееца , тогава   съставилият декларацията може да бъде административно - наказателно отговорен  по реда на общата разпоредба на чл.118, ал.1 от ЗМИП.

Съхраняване на събраните и изготвените документи, данни и информация.
Задълженение за упражняващия адвокатска дейност е да съхранява минимум 5 год всички събрани изготвени по този закон документи данни и информация. Така посоченият 5 год.срок не съвпада със срока по чл47,ал.1 от Закона за адвокатурата , доколкото последния касае единствено и само книжата по делата , в които адвокатът  е бил повереник или защитник, а   извършваните консултански услуги по повод  процесуалното предсттавителство по граждански или наказателни дела , както видяхме  е извън предмета на  регламентация от ЗМИП. Особен ред за съхраняване не е предвиден  вън от задължението  документите да бъдат  пазени , за да се ползват при нужда минимум в срок от 5 години след съставянето им.

Разкриване на информация относно съмнителни операции, сделки и клиенти;
След като изпълни  задълженията си по - горе и  и на база на проведената  комплексна проверка, ако се  породят съмнения за изпиране на пари или за наличие на средства с престъпен произход , адвокатът е длъжен  да уведоми незабавно държавните органи в лицето на дирекция „Финансово разузнаване“ на Държавна агенция „Национална сигурност“. Задължен е и да забави осъществяването на сделката или операцията в максимално допустимия срок, което е фактическа преценка , доколото обективно това е възможно в конкретния случай. Това задължение се дерогира , както вече споменахме ,  при  получаване на информацията, от или относно някой от своите клиенти в процеса на установяване на правното му положение или при защитата или представителството на този клиент във или по повод на съдебно или досъдебно производство, което е висящо, предстои да бъде образувано или е приключило, включително при предоставяне на правна консултация за образуване или за избягване на такова производство, независимо дали тази информация е получена преди, по време на или след приключване на производството стига самия адвокат да не взема участие в самият процес  на изпиране на пари или финансиране на тероризъм. Само по себе си,  задължението е в тежък конфликт с присъщото за дейността на адвотата изискване за доверие и конфеденциалност в отношенията с клиентите, но съществуването на тези норми в правния мир е факт и поне засега не виждам тяхно противоречие с други от по-висш ред, поради което следва да се прилагат.
Изрично и самостоятелно изискване на  уведомяване е установяване на плащане в брой над 30 000.00лв. Подобно плащане  би било пряко нарушение  и  на чл.3,ал.1 от Закона за ограничаване плащанията в брой. Разкриването на тази информация пред Дирекция „Финансово разузнаване“ на Държавна агенция „Национална сигурност“, не се  погасява задължението почл.11,ал.1т.3 от ЗМИП за извършване на комплексна проверка на клиента, като мярка за предовратяване изпирането на пари, тъй като разкриването на инфрмация за плащане в брой над 30000.00лв е с цел да се впише в регистъра за подобни плащания в брой  и да се използва от дирекцията при проттиводействиена изпирането на пари като титуляр на тези държавно-властнически правомощия , но задълженията за провеждане на комплексна проверка си остават за лицата по чл.4 от закона.

Оценка на риска от изпиране на пари.
Специфично  и ново задължение на закона е изготвянето  собствени оценки на риска, като се отчитат съответните рискови фактори- чл.98,ал.1  и сл.от ЗМИП  Оценката на риска е е новост и за  Директива (ЕС) 2015/849.
Законът допуска професионалните организации и сдружения на лицата по чл. 4 могат да изготвят и актуализират оценки на риска .  Ще  представлява улеснение за работата на адвоката, ако  Висшия адвокатски съвет се възползва от тази възможност. Възприемането на  подобен анализ от всеки адвокат , адвокатско дружество или сдружение, би гарантирало  спазването на закона  от всички колеги , като ангажира по - малко време от тяхната дейност за изпълнение на  тези задължения. Още повече , че по силата на чл. 101 , ал.4 от ЗМИП Висшият адвокатски съвет  е пряко  ангажиран да прилага закона  като въведе единни вътрешни правила за контрол и предотвратяване на изпирането на пари, които  да се прилагат от членовете на адвокатурата. Осъществяването на това задължение е в пряка връзка с изготвянето на оценки за риска и може да бъде сторено успоредно. Това следва да стане в 4 м. срок от влизане на закона в сила , за да се изпълни и изискването на  чл.102, ал.1 от Закона.
С това се опитахме да очертаем най - общо,  как Закона за мерките срещу изпиране на пари рефлектира върху дейността на адвокатите. Прилагането на закона със сигурност ще породи нужда от по-детайлното тълкуване. Предстои  Министерски съвет да приеме на Правилник за прилагането му , в който ще следим развитието на законодателството в подзаконовите актове. Много от клиентите на адвокатите също ще имат нужда от консултиране по приложението му , тъй като самите те се явяват  задължени лица по смисъл на чл. 4 от ЗМИП на собствено основание. Със сигурност може да се заключи , че  приемането на този нормативен акт  има за последица   осезаема промяна на начина на работа на адвоката и взаимодествие с клиентите.
18.04.2018г.                                                                                                    адв.Пламен Христозов
гр. Русе, ПК 7000,
ул."Борисова" №16,вх.В ет.1, ап. 3


е-mail: ivanovahristozov@gmail.com

адв. Магда Иванова:
++359 (0) 888 51 33 55
е-mail: magdaivanova@ivanovahristozov.com


адв. Пламен Христозов:
++359 ( 0 ) 887 597 488
е-mail: plhristozov@gmail.com
Карта на сайта
Връзки
Свържете се с нас чрез :